Quelles sont les conditions de validité d'un prêt de main-d'oeuvre ?

Le prêt de main-d'oeuvre est licite s'il n'est pas à but lucratif, c'est-à-dire si l'entreprise prêteuse ne réalise aucun profit dans l'opération.

Ainsi, la facturation de l'opération doit comprendre exclusivement les salaires versés, les charges sociales afférentes et, le cas échéant, les frais professionnels remboursés.

La différence entre le prix demandé et le salaire versé au personnel concerné ne peut donc inclure des éléments tels que les frais de gestion administrative, de structure, d'assurances, etc.

Le prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif est réglementé lorsqu'il est effectué dans le cadre des groupements d'employeurs, des associations intermédiaires et des entreprises de travail temporaire d'insertion.

Le prêt de main-d'oeuvre à but lucratif

Le prêt de main-d'oeuvre à but lucratif est interdit, toutefois, il est autorisé dans 3 cas :

• en cas de travail temporaire, de portage salarial, aux entreprises de travail à temps partagé ou à l'exploitation d'une agence de mannequins ;

• pour les associations ou sociétés sportives ;

• pour la mise à disposition de salariés auprès d'organisations syndicales ou d'associations d'employeurs.

Qu'est-ce qu'une opération de sous-traitance ?

Il s'agit d'une opération à but lucratif qui consiste en la conclusion d'un contrat entre une entreprise (donneur d'ordre) et un tiers (sous-traitant) pour effectuer une prestation sous la responsabilité et avec la main-d'oeuvre du sous-traitant. Le prêt de main-d'oeuvre est licite si :

• le contrat de sous-traitance a pour objet l'exécution d'une tâche précisément définie (le service d'entretien, par exemple) ;

• le sous-traitant est le seul employeur du personnel utilisé, géré et rémunéré par lui, qu'il encadre et dirige sous sa seule autorité;

• la rémunération du sous-traitant est fixée forfaitairement ;

• les moyens matériels nécessaires à l'exécution des travaux sont fournis par le sous-traitant à ses salariés.

La qualification donnée par les cocontractants ne lie pas le juge qui recherche, à partir des constatations de fait, quelle est la véritable nature de la convention de prêt de main-d'oeuvre.

Qu'est-ce qu'un délit de marchandage ?

Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice  au salarié qu'elle concerne, ou d'éluder l'application des dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles, est interdite.

Le salarié peut subir un préjudice d'ordre financier, une perte d'avantages, la privation des droits sociaux ou du statut social de l'entreprise utilisatrice.

Le délit de marchandage est caractérisé dès l'instant que les salariés mis à disposition n'ont pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents.

Le délit de marchandage peut être constitué à l'égard de toute opération de prêt de main-d'oeuvre à but lucratif (sous-traitance, emploi de salariés intérimaires, etc.).

Quelles sont les sanctions encourues en cas de prêt de main-d'oeuvre illicite ?

En cas de prêt de main-d'oeuvre illicite ou de délit de marchandage, l'employeur risque 30 000 euros d'amende pour une personne physique, 150 000 euros pour une personne morale et/ou à une peine de prison pouvant aller jusqu'à 2 ans.

Il s'expose également à :

• la confiscation des biens meubles ou immeubles et objets ayant servi à commettre l'infraction ;

• l'interdiction de sous-traiter de la main-d'oeuvre pour une durée de 2 à 10 ans ;

• l'interdiction, 3 mois au plus sur décision administrative, et 5 ans au plus sur décision du juge, d'exercer l'activité dans laquelle l'infraction a été commise ;

• l'exclusion des marchés publics pour 6 mois au plus sur décision administrative, et 5 ans au plus ou à titre définitif sur décision du juge ;

• la diffusion de l'identité de son entreprise et de la nature de l'infraction commise sur le site internet du ministère du Travail pendant au plus 2 ans.

Si l'employeur détourne les règles de l'intérim en recourant massivement à des intérimaires pour des tâches durables liées à l'activité normale de l'entreprise, il s'expose aux sanctions pour prêt de main-d'oeuvre illicite.

Les sanctions encourues sont portées à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende en cas de prêt de main-d'oeuvre ou de marchandage sur plusieurs personnes, sur un mineur ou sur une personne visiblement vulnérable ou dépendante.

Quelques conseils

1. Pour prévenir les litiges, rédigez une convention de prêt de main-d'oeuvre

Vous avez intérêt à formaliser par écrit la convention de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif avec l'entreprise utilisatrice et à délivrer un ordre de mission au salarié concerné.

Il est ainsi judicieux de mentionner dans la convention de prêt : les motifs de la mise à disposition, la durée de la mise à disposition, la définition précise des tâches à accomplir, la durée du travail et les conditions d'hygiène et de sécurité de l'entreprise utilisatrice, les nom, adresse, numéro de Sécurité sociale des salariés mis à disposition, le mode de rémunération du salarié.

2. N'oubliez pas que le juge dispose d'un important rôle d'appréciation

Le juge n'est pas lié par les termes et qualifications qu'ont pu utiliser les parties à l'occasion de la mise à disposition contractuelle d'un salarié. Il reste libre d'apprécier la situation, en fonction des éléments dont il dispose, pour décider s'il y a eu ou non marchandage ou prêt de main-d'oeuvre illicite.

Textes officiels

• C. trav., art. L. 5132-7 à L. 5132-14 (associations intermédiaires), L. 8231-1 (délit de marchandage), L. 8241-2 (prêt de main-d'oeuvre illicite), L. 8234-1 à L. 8234-3, L. 8243-1 à L. 8243-3 (sanctions du prêt de main-d'oeuvre illicite et du délit de marchandage)

• C. pén., art. 131-39 (condamnation des personnes morales)

• Loi « Macron » n° 2015-990 du 6 août 2015 (alourdissement des sanctions)