Comment vérifier si le salarié peut ou non cumuler deux emplois ?

La première démarche consiste à vérifier l'existence d'un cumul d'emplois. Ceci est délicat. Il n'existe pas de méthode particulière et il faut prendre garde de respecter la vie privée du salarié. Vous pouvez en discuter de manière informelle avec lui ou éventuellement prendre contact avec l'entreprise qui l'emploie pour effectuer une vérification. Elle n'est cependant pas tenue de vous répondre.

Dans un deuxième temps, muni des informations que vous avez obtenues sur le second emploi occupé, la durée du travail du salarié dans l'autre entreprise, l'activité de celle-ci et le poste occupé, il est nécessaire de vérifier si le salarié peut ou non occuper un autre emploi en répondant aux 4 questions suivantes.

Sachez par ailleurs qu'en cas de présomption d'infraction à l'interdiction de cumul d'emploi, l'inspection du travail peut vous demander d'exiger du salarié concerné une attestation certifiant qu'il ne contrevient pas à ces dispositions ou à celles relatives à la durée du travail.

1. Le contrat de travail contient-il une clause d'exclusivité ?

C'est la clause qui prévoit que le salarié ne peut exercer une activité que pour votre entreprise et aucune autre. Si tel est le cas, votre salarié a donc commis une faute en violant ses obligations contractuelles. En l'absence de clause d'exclusivité, le salarié est donc en droit d'occuper un second emploi.

2. La convention collective ou le contrat subordonnent-ils l'exercice d'un second emploi à l'information préalable de l'employeur ?

Certaines conventions collectives et certains contrats contiennent une disposition prévoyant que le salarié qui souhaite occuper un second emploi doit en informer obligatoirement son employeur et parfois même, obtenir son autorisation.

Cette obligation permet à l'employeur de vérifier si le salarié respecte les règles relatives à la durée maximale du travail. Là encore, si une telle disposition existe, le salarié qui ne l'a pas respectée commet une faute.

3. La seconde activité exercée risque-t-elle de concurrencer votre entreprise ?

Il s'agit de savoir si le salarié respecte son obligation de loyauté, obligation qui pèse sur lui, même si rien dans son contrat ne le prévoit.

Selon cette obligation, le salarié ne peut pas exercer pour son compte ou pour celui d'une autre entreprise, aussi bien durant son contrat que durant les périodes de suspension (maladie, congés payés, etc.), une activité susceptible de concurrencer celle de son employeur.

Une vigilance toute particulière s'impose par rapport à ce risque d'entorse à la concurrence : en effet, le statut d'auto-entrepreneur, qui permet au salarié de développer, pour son propre compte, une activité indépendante, tout en restant éventuellement lié par son contrat de travail, accroît considérablement le risque de détournement de clientèle si le salarié souhaite exercer la même activité professionnelle que vous. Par précaution, il est donc recommandé de refuser toute autorisation au salarié souhaitant développer, à travers ce régime, la même activité que vous à moins d'en cadrer précisément les limites (géographiques, etc.).

4. Le salarié dépasse-t-il les durées maximales de travail autorisées ?

La durée totale des emplois rémunérés occupés par le salarié ne peut excéder la durée maximale de travail, à savoir : 10 heures par jour, 48 heures par semaines et pas plus de 44 heures de moyenne sur 12 semaines consécutives.

Dans certains secteurs, il convient de vérifier si les durées maximales autorisées ne sont pas différentes que celles prévues par le Code du travail.

Le salarié peut exercer sans limite de temps des activités d'ordre scientifique, littéraire ou d'intérêt général, des activités bénévoles, des travaux d'extrême urgence permettant d'organiser des secours ainsi que des activités associatives.

Quelle attitude adopter en cas de cumul d'emplois irrégulier ?

Dans certaines situations, il est préférable de régler le conflit à l'amiable.

Dans ce cas, il suffit de recevoir le salarié et de faire le point de la situation en lui demandant de faire cesser la situation. On peut l'inviter à réduire sa durée du travail chez l'autre employeur, à quitter l'autre entreprise ou, tout simplement, à choisir l'emploi qu'il souhaite conserver.

On prendra acte de la demande en écrivant au salarié un courrier recommandé avec accusé de réception pour lui rappeler la teneur de l'entretien et l'obligation de régulariser la situation.

La jurisprudence considère d'ailleurs qu'une mise en demeure formelle de régulariser la situation est obligatoire avant tout engagement de la procédure de licenciement du salarié qui cumule illégitimement deux emplois : il faut donc lui indiquer par courrier de se conformer à la loi, la convention collective ou son contrat de travail et de choisir l'emploi qu'il souhaite conserver.

Si après la mise en demeure, le salarié vous demande une réduction de son temps de travail, vous n'êtes pas tenu d'accepter cette demande, ni d'y répondre, ni de mentionner, le cas échéant, dans la lettre de licenciement les raisons pour lesquelles vous n'avez pas retenu sa proposition.

Comment sanctionner le cumul d'emplois irrégulier ?

On peut identifier deux situations dans lesquelles l'employeur pourra mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour faute grave.

La première hypothèse est celle dans laquelle le salarié a violé sa clause d'exclusivité ou son obligation de loyauté. Ce pourrait être le cas du commercial évoqué dans notre exemple. Ceci constitue un motif de licenciement et la procédure pourra être engagée.

Une salariée en arrêt maladie qui travaille dans les locaux d'une entreprise concurrente commet une faute constitutive d'un manque de loyauté envers son employeur, qui justifie son licenciement.

La seconde hypothèse est celle dans laquelle, en dépit d'une tentative de règlement amiable, le salarié n'a pas pris les dispositions nécessaires pour régulariser sa situation (parce que la durée des deux emplois cumulés excède celle autorisée) ou n'a pas effectué de choix entre ses deux employeurs. Dans ce cas, l'employeur pourra mettre en oeuvre la procédure de licenciement.

Comment gérer un cumul d'emplois à temps partiel ?

La durée minimale légale du contrat de travail à temps partiel est fixée à 24 heures par semaine. Toutefois, des cas de dérogation ont été prévus, notamment pour les salariés qui cumulent plusieurs activités à temps partiel. Ils doivent vous adresser une demande écrite et motivée afin de travailler moins de 24 heures par semaine dans votre entreprise, et d'avoir une durée globale d'activité au moins égale à 24 heures.

De plus, une convention ou accord de branche étendu peut prévoir une durée minimale hebdomadaire inférieure.

Dans ce cas, doivent être précisées les modalités de mise en oeuvre d'horaires réguliers (groupés sur des journées ou demi-journées régulières ou complètes), ou permettant aux salariés de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité hebdomadaire d'au moins 24 heures.

Conseil

Ajoutez une clause au contrat de travail

Il est souhaitable de prévoir une disposition qui figurera sur tous les contrats de travail au terme de laquelle le salarié atteste lors de l'embauche qu'il n'occupe pas déjà un autre emploi et que, dans l'hypothèse où il souhaiterait travailler chez un autre employeur, il devrait obligatoirement vous en informer au préalable.

Ainsi, si le salarié ne respecte pas cette disposition, il commettra une violation de ses obligations contractuelles et on ne pourra vous reprocher votre ignorance de la situation.

Mais soyez prudent : une clause qui irait au-delà de la simple obligation d'information et obligerait le salarié à solliciter votre autorisation pour l'exercice d'une autre activité n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Textes officiels

• C. trav., art. L. 3121-18 à L. 3121-26 (durées maximales de travail), L. 8261-1 (interdiction de dépassement des durées maximales de travail), L. 8261-2 (interdiction d'employer un salarié en méconnaissance des règles sur les durées maximales), L. 8261-3 (cas de cumuls autorisés), R. 8261-1 et D. 8271-1 (rôle de l'inspection du travail), R. 8262-1 et R. 8262-2 (sanctions pénales)

• Cass. soc., 23 octobre 2013, n° 12-15893 (une salariée qui poursuit une activité antérieure malgré une clause d'exclusivité commet une faute grave)

• Cass. soc., 9 avril 2014, n° 12-24019 (un salarié dont le nom apparaît sur une plaquette commerciale d'une société concurrente manque de loyauté vis-à-vis de son employeur)

• Cass. soc., 15 janvier 2015, n° 12-35072 (le salarié qui réalise pour son propre compte, en cours de chantier, des travaux chez un client de l'entreprise, manque à son obligation de loyauté)